EU-domstolen balanserer opphavsrett og ytringsfrihet i sak om DSM artikkel 17

Det er særlig direktivets artikkel 17 om delingsplattformers^{(1)Direktivet definerer i artikkel 2 nr 6 hva en delingsplattform er og bruker begrepet «online content-sharing service provider» / «onlineindholdsdelingstjenester».} ansvar for brukeropplastet innhold som har vært gjenstand for diskusjon. Artikkel 17 representerer en grunnleggende endring av ansvarsnormen for plattformers formidling av åndsverk og tilsvarende typer rettighetsbelagt materiale. I kjernen av debatten står balansen mellom opphavsrett og ytringsfrihet, ettersom en for streng regulering av brukernes formidling via ulike plattformer vil kunne gjøre uproporsjonale inngrep i ytringsfriheten. Det gjør ikke diskusjonen mindre interessant at begge typer rettigheter inngår i EUs charter om fundamentale rettigheter.

Saken ble satt på spissen ved at Polen 24. mai 2019 brakte en sak mot Europaparlamentet og Rådet vedrørende gyldigheten av artikkel 17 for EU-domstolen (CJEU). Polen anførte prinsipalt at domstolen måtte annullere deler av artikkel 17(4), spesifikt ordlyden «and made best efforts to prevent their future uploads in accordance with point (b)» i artikkel 17(4) bokstav b og c. Subsidiært, for det tilfelle at deler av ordlyden i bestemmelsen ikke kunne annulleres, ble det anført at retten måtte annullere hele artikkel 17.

Den 26. april 2022 kom avgjørelsen fra CJEU (C-401/19), der domstolen i storkammer fant at pliktene som pålegges plattformetilbyderne gjennom DSM-direktivets artikkel 17(4) ikke representerer et uproporsjonalt inngrep i brukernes ytringsfrihet. Dette var ikke et uventet resultat, og er i tråd med konklusjonen fra generaladvokatens uttalelse. Generaladvokaten fant i sin vurdering at direktivets ansvarsregler isolert sett innebærer en krenkelse av ytringsfriheten, men at denne ikke var i strid med vilkårene for slike inngrep etter EUs Charter om fundamentale rettigheter artikkel 52 første ledd. Likevel ble det fremholdt fra generaladvokaten at det nye regimet innebar en fare for «over blocking» som diskutert i avsnittene 141-143 i uttalelsen vedrørende artikkel 17:

«Nevertheless, the link that the EU legislature established, in those provisions, between the liability of sharing service providers and the effectiveness of such filtering entails a significant risk to freedom of expression, namely the risk of ‘over-blocking’ lawful content. Such a risk of an ‘over-blocking’ exists, generally, where public authorities hold intermediary providers liable for illegal information provided by users of their services. In order to avoid any risk of liability, those intermediaries may tend to be overzealous and excessively block such information where there is the slightest doubt as to its lawfulness. In the present case, the risk is, more specifically, that, in order to avoid any risk of liability vis-à-vis rightholders, the sharing service providers systematically prevent the making available, on their services, of all content which reproduces works and other protected subject matter for which they have received the ‘relevant and necessary information’ or a ‘sufficiently substantiated notice’ from those rightholders, including content which does not infringe their rights.»

Slik indirekte struping eller innsnevring av ytringsfriheten omtales som «chilling effect» av den Europeiske Menneskerettsdomstolen (EMD). I norsk rettspraksis ser vi flere saker der betydningen av å unngå en slik nedkjølende effekt på muligheten til å ytre seg – eller motta ytringer – har blitt tillagt avgjørende vekt. Runesten-saken (Rt-2010-1381, omtalt i LoD-2011-105-15) er et eksempel på dette.

Domstolen fant altså likevel å opprettholde direktivet og artikkel 17 i sin eksisterende form. Som det fremgår ovenfor er det flere land som har avventet implementering av direktivet, og det er naturlig å legge til grunn at flere har avventet utfallet av denne konkrete saken. Avgjørelsen kan således ventes å få direkte betydning for den videre takten for implementering, samt innholdet av de endringer som gjøres på nasjonalt nivå. I det følgende skal vi se nærmere på artikkel 17 og enkelte av de forhold som har skapt så mye debatt rundt denne nye reguleringen.

Polen la i sin stevning til grunn at ordlyden i artikkel 17(4) innebar at plattformene som ble rammet av den nye ansvarsnormen måtte kontrollere og overvåke alt innhold som ble lastet opp av sine brukere. Polen anførte at et slikt krav i seg selv ville utgjøre et ulovlig inngrep i brukernes rett til ytringsfrihet og rett til informasjon, jf. EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11.

I lys av dagens tilgjengelige teknologi, ville en slik overvåkning i praksis bli ved bruk av automatiske filtreringsverktøy. Etter Polens syn ville slik forhåndskontroll utgjøre et inngrep i ytringsfriheten til brukerne av slike plattformer, ettersom slike filtreringsverktøy

• (i)

  kan medføre en risiko for at lovlig innhold blir blokkert, og

• (ii)

  vurderingen av om innholdet er lovlig eller ikke blir avgjort av algoritmer forut for selve publiseringen

Polen forklarte på denne bakgrunn at det var nødvendig med en rettslig avklaring. Som nasjonale myndigheter i EU måtte regjeringen påta seg ansvaret for et eventuelt inngrep i ytringsfriheten ved implementering av direktivet.

Den nylig avsagte avgjørelsen fra CJEU innleder med å ta stilling til hvorvidt den primære anførselen overhode kan være gjenstand for behandling. Her henviser domstolen til tidligere praksis fra CJEU, der delvis annullering kun er blitt ansett mulig der delene som skal annulleres ikke er uløselig knyttet til de resterende delene av regelen. Domstolen viser til at artikkel 17 som helhet etablerer et nytt ansvarsregime, og at annullering av kun deler av bokstav b og c i 17(4) ville medført et ansvarsregime som både var vesentlig annerledes, men også vesentlig mer i favør av plattformenes interesser på bekostning av interessene til rettighetsholderne. Ettersom en balansering av disse interessene er selve kjernen i artikkelen som helhet, kan ikke artikkelen delvis annulleres i tråd med den prinsipale anførselen. Direktivet som helhet ville derimot kunne stå seg uten artikkel 17. CJEU fant derfor at den subsidiære anførselen kunne behandles.

I sin behandling av hovedspørsmålet i saken, hvorvidt artikkel 17 i DSM-direktivet utgjør en ulovlig og uproporsjonal innskrenkning av ytringsfriheten, innleder domstolen med utgangspunktet som var gjeldende før DSM-direktivet, artikkel 3 i direktiv 2001/29 («InfoSoc») og artikkel 14 i direktiv 2000/31 («E-Commerce»).

InfoSoc-direktivet artikkel 3 regulerer retten til kommunisering og tilgjengeliggjøring av opphavsrettsbeskyttede verk til offentligheten. Det klare utgangspunkt var, og er fremdeles, at rettighetshaveren til et åndsverk også har eksklusiv rett til kommunisering og tilgjengeliggjøringen av verket til offentligheten, både fysisk og digitalt. E-Commerce-direktivet artikkel 14 gjelder særskilt for delingsplattformer, hvor man som plattform ikke kan holdes ansvarlig for ulovlig innhold på plattformen, såfremt man ikke har positiv kunnskap om dets eksistens eller etter omstendighetene burde hatt slik kunnskap. Med andre ord ble ikke disse plattformene rammet av bestemmelsen om kommunisering eller tilgjengeliggjøring av innhold, og var derfor heller ikke direkte ansvarlige for eventuelt ulovlig tilgjengeliggjort materiale.

Domstolen påpeker, med henvisning til avgjørelsen i Youtube and Cyando AG (C‑682/18), at enkelte plattformer kan se ut til å ha innrettet sin virksomhet og finansielle strategi etter denne gjeldende ansvarsnormen på en slik måte at disse nærmest oppfordrer brukerne til opplasting av beskyttet innhold.

Etter å ha fastlagt det rettslige utgangspunktet, går domstolen videre til å eksplisitt omtale artikkel 17 som en «new specific liability mechanism». Retten beskriver det nye ansvarsregimet i artikkel 17 i avsnitt 32 og 33:

«[…] Article 17(1) of Directive 2019/790 provides that an online content-sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of making available to the public when it gives the public access to copyright-protected works or other protected subject matter uploaded by its users and that it must, therefore, obtain an authorisation from the rightholders for that purpose, for instance by concluding a licensing agreement.

At the same time, Article 17(3) of Directive 2019/790 excludes online content-sharing service providers from the exemption from liability, in relation to such acts, provided for in Article 14(1) of Directive 2000/31.»

Utgangspunktet er dermed motsatt fra det forrige ansvarsregimet, delingsplattformene (slik de nå er definert i DSM-direktivet) rammes av artikkel 3 i InfoSoc-direktivet, og kan ikke få beskyttelse av det som har blitt omtalt som «Safe Harbour»-regimet i artikkel 14 i E-commerce direktivet.

Et kjernepunkt i avgjørelsen er knyttet opp mot unntakene for ansvar i DSM artikkel 17 fjerde ledd:

«Article 17

Use of protected content by online content-sharing service providers

4. If no authorisation is granted, online content-sharing service providers shall be liable for unauthorised acts of communication to the public, including making available to the public, of copyright-protected works and other subject matter, unless the service providers demonstrate that they have:

1. made best efforts to obtain an authorisation, and

2. made, in accordance with high industry standards of professional diligence, best efforts to ensure the unavailability of specific works and other subject matter for which the rightholders have provided the service providers with the relevant and necessary information; and in any event

3. acted expeditiously, upon receiving a sufficiently substantiated notice from the rightholders, to disable access to, or to remove from their websites, the notified works or other subject matter, and made best efforts to prevent their future uploads in accordance with point (b).»

Domstolen omtaler dette i avgjørelsens avsnitt 34 som «a specific liability regime for where no authorisation is granted». Delingsplattformene kan altså unngå ansvar for formidling av ulovlig innhold der vilkårene i bokstav a til c er innfridd. Deretter diskuteres de enkelte punktene i ansvarsregimet, som gir både plattformene, brukerne og ulike myndigheter retter og plikter i forbindelse med gjennomføringen av ordningen.

CJEU går deretter over til å vurdere hvorvidt det i det hele tatt foreligger en begrensning av ytringsfriheten til brukerne, enten direkte eller ved at resultatene av pliktene som pålegges plattformene uunngåelig kommer til å medføre begrensninger.

Polen anførte at utformingen av artikkel 17(4) nødvendigvis ville medføre en kontroll eller overvåkning av alt innhold som lastes opp, og at dette i seg selv ville utgjøre en begrensning i ytringsfriheten. Europaparlamentet og Rådet, støttet av partshjelperne Spania, Frankrike og Kommisjonen, avviste at en slik ordning som beskrevet i artikkel 17 ville begrense ytringsfriheten til brukerne, og hvis artikkel 17 skulle indirekte resultere i en slik begrensning ville ikke dette kunne lastes lovgiverne i EU.

CJEU redegjør deretter for tidligere rettspraksis knyttet til ytringsfriheten og retten til informasjon, og trekker her inn artikkel 10 om ytringsfrihet i den europeiske menneskerettskonvensjon og tilhørende praksis fra EMD. Domstolen knytter i denne sammenheng vurderingen opp mot de ulike pliktene som påhviler plattformene som et resultat av artikkel 17(4). Som også generaladvokaten hadde pekt på i sin vurdering fra 2021, viser domstolen til at det per dags dato ikke finnes noen annen løsning enn å anvende automatisert teknologi for automatisk gjenkjenning og filtrering. Mengden med data og innhold som lastet opp på slike plattformer er langt større enn kapasiteten til menneskelig behandling av hvert enkelt element.

Domstolen fant at en slik forhåndskontroll og filtrering rent faktisk er egnet til å begrense spredning av innhold. Ansvarssystemet etter artikkel 17 fjerde ledd må derfor anses som en begrensning av rettighetene som garantert for i EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11, ref avsnitt 55 i avgjørelsen:

«Such a prior review and prior filtering are liable to restrict an important means of disseminating online content and thus to constitute a limitation on the right guaranteed by Article 11 of the Charter.»

Det neste spørsmålet ble da hvorvidt en slik begrensning av ytringsfriheten er lovlig. Polen anførte at begrensningen ikke kunne sies å innfri EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 52(1), som beskriver når og hvordan rettighetene lovlig kan begrenses. Av bestemmelsen fremgår det at begrensninger av rettighetene og frihetene må være hjemlet i lov, og må respektere «the essence of those rights and freedoms». Begrensninger i frihetene og rettighetene som fremgår av EUs charter om grunnleggende rettigheter må også vurderes ut ifra et proporsjonalitetsprinsipp. Europaparlamentet og Rådet, støttet av Spania, Frankrike og Kommisjonen, bestred Polens anførsel, og mente at artikkel 17 inneholder tilstrekkelige sikkerhetsventiler og mekanismer til å ivareta de ulike hensynene som må veies opp mot hverandre.

I sin tolkning av legalitetsprinsippet i EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 52(1), med henvisning til Facebook Ireland and Schrems, fant domstolen at lovregelen som begrenser den relevante rettigheten selv må angi omfanget av begrensningen. I proporsjonalitetsvurderingen skal det som normalt vurderes om begrensningen er «appropriate and necessary» for å ivareta formålet. Domstolen fremhver at der det er snakk om kolliderende rettigheter må det finnes en «fair balance» mellom de kryssende regelsett.

Domstolens lovtolkning på dette punktet legger viktige føringer for den videre vurderingen, spesielt med tanke på rettens forståelse av proporsjonalitetsprinsippet. I denne saken er det nettopp snakk om spørsmål i kjernen av ytringsfriheten ved at det er snakk om forhåndssensur. CJEU viser også i avsnitt 68 i avgjørelsen til EMD og praksis knyttet til forhåndssensur, der det oppstilles skjerpede krav til et slikt regime:

«As regards, in particular, a limitation on the exercise of the right to freedom of expression and information such as that at issue in the present case, it follows from the case-law of the European Court of Human Rights that, although Article 10 ECHR does not prohibit prior restraints on a means of dissemination as such, such restraints nonetheless pose such a risk to compliance with that fundamental right that a particularly tight legal framework is required…»

Når det kommer til hvorvidt legalitetsprinsippet er oppfylt, finner retten at på tross av at artikkel 17 ikke inneholder en spesifikk definisjon av hvilke verktøy som skal brukes for å innfri kravene i 17(4) bokstav b og c, så er kravet til lovhjemmel innfridd. Grunnen til manglende spesifisering av virkemiddel er EUs ønske om å holde mekanismen teknologinøytral.

Angående proporsjonalitetsprinsippet, viser retten til at dette er en avveining mellom tre viktige hensyn: retten til ytringsfrihet, retten til å drive forretning og eiendomsretten til de immaterielle rettighetene, jf. henholdsvis § 11, 16 og 17(2) i EUs charter om grunnleggende rettigheter.

I den konkrete vurderingen av hvorvidt det foreligger en ulovlig begrensning av retten til ytringsfrihet, vektlegger domstolen ulike sikkerhetsventiler og mekanismer i artikkel 17 for å sikre rettighetene til forbrukerne. Særlig vektlegges 17(7) og 17(9) i avsnitt 80:

«It clearly follows, therefore, from Article 17(7) and (9) of Directive 2019/790 and from recitals 66 and 70 thereof that, in order to protect the right to freedom of expression and information of users of online content-sharing services, enshrined in Article 11 of the Charter, and the fair balance between the various rights and interests at stake, the EU legislature has laid down that the implementation of the obligations imposed on those service providers in point (b) and point (c), in fine, of Article 17(4) of that directive cannot, in particular, lead to the latter’s taking measures which would affect the essence of that fundamental right of users who share content on their platforms which does not infringe copyright and related rights.»

Etter en vurdering av helheten finner domstolen at:

«It follows from the findings in paragraphs 72 to 97 above that, contrary to what the Republic of Poland maintains, the obligation on online content-sharing service providers to review, prior to its dissemination to the public, the content that users wish to upload to their platforms, resulting from the specific liability regime established in Article 17(4) of Directive 2019/790, and in particular from the conditions for exemption from liability laid down in point (b) and point (c), in fine, of Article 17(4) of that directive, has been accompanied by appropriate safeguards by the EU legislature in order to ensure, in accordance with Article 52(1) of the Charter, respect for the right to freedom of expression and information of the users of those services, guaranteed by Article 11 of the Charter, and a fair balance between that right, on the one hand, and the right to intellectual property, protected by Article 17(2) of the Charter, on the other.»

Retten fant således til at Polens anførsel ikke kunne føre frem. CJEU kommer likevel med flere bemerkninger til medlemslandene angående implementeringen av artikkel 17 i nasjonalt lovverk i avsnittene 86 og 99:

«[…] it must be borne in mind that the Court has already held that a filtering system which might not distinguish adequately between unlawful content and lawful content, with the result that its introduction could lead to the blocking of lawful communications, would be incompatible with the right to freedom of expression and information, guaranteed in Article 11 of the Charter, and would not respect the fair balance between that right and the right to intellectual property.»

«Member States must, when transposing Article 17 of Directive 2019/790 into their national law, take care to act on the basis of an interpretation of that provision which allows a fair balance to be struck between the various fundamental rights protected by the Charter. Further, when implementing the measures transposing that same provision, the authorities and courts of the Member States must not only interpret their national law in a manner consistent with that provision but also make sure that they do not act on the basis of an interpretation of the provision which would be in conflict with those fundamental rights or with the other general principles of EU law, such as the principle of proportionality»

CJEUs avgjørelse i C-401/19 er en betydningsfull avgjørelse for både medlemslandene i EU, rettighetsholdere av opphavsrettsbeskyttede verk og plattformtilbyderne. Denne avgjørelsen vil bli referert til i tiden som kommer, både når det gjelder spørsmål om nasjonale implementeringer av den nye ansvarsnormen, men også i private tvister mellom plattformer og aktører i markedet.

Samtidig er avgjørelsen også viktig for brukerne av disse plattformene, både de som laster opp innhold og brukere som konsumerer slikt innhold. I større målestokk må det trekkes inn at disse plattformene har blitt en viktig del av hvordan vi som moderne mennesker kommuniserer, både globalt og lokalt. Informasjon som deles formidles videre, og går inn ikke bare i den aktuelle debatt, men blir liggende tilgjengelig som grunnlag for nye diskusjoner og meningsbrytninger også fremover i tid.

Det er i denne sammenheng at domstolen fremhever at implementeringen på nasjonalt nivå må hensynta balansen mellom vernereglene og ytringsfriheten. En implementering av artikkel 17 i nasjonalt lovverk som ikke har de nødvendige sikkerhetsventiler og kontrollmekanismer for å ivareta brukernes rettigheter vil kunne utgjøre uforholdsmessige inngrep i ytringsfriheten. Videre fremhever domstolen eksplisitt at artikkel 17 ikke medfører en generell plikt for plattformene til å overvåke og kontrollere alt innhold som lastes opp. Innholdet vil kun måtte kontrolleres opp mot spesifikk informasjon som blir tilgjengeliggjort av rettighetsholderne. Hvilken form en slik informasjonsutveksling mellom plattformene og rettighetsholderne vil ta i fremtiden er uklart, og det er liten veiledning i direktivet. Det som imidlertid er klart ut fra artikkel 17, og nå også eksplisitt vektlagt av CJEU, er i alle fall at overvåkningsplikten for plattformene er spesiell og konkret, ikke generell.

Det er likevel grunn til ettertanke om selve utformingen av artikkel 17 og det nye regimet som skal etableres. Et forsiktighetsprinsipp hos delingsplattformene vil raskt medføre en de facto chilling effect. Grensene her vil være uklare, og automatisk filtrering er alt annet enn feilsikkert. Vi har allerede erfaring med en rekke eksempler der bilder og innlegg på Facebook, Youtube og tilsvarende delingsplattformer blir slettet på fullstendig feil grunnlag. Diskusjon, kritikk og bruk av kilder i seg selv kan fort bli vesentlig vanskeligere enn vernet om ytringsfriheten skulle tilsi. Ved at opplastet materiale i praksis stanses før publikasjon vil den enkelte bruker stå relativt maktesløs, og det er grunn til å tro at klagebehandling på «overskuddssletting» vil være vanskelig og tidkrevende. Dette ligger blant annet i at flere av de store delingsplattformene opererer utenfor EU og i tillegg håndterer så store mengder av innlegg og opplastinger at dette i seg selv vil begrense effektiv saksbehandling.

Samtidig er det et klart behov for vern om rettighetshavernes interesser. Spørsmålet er mer om artikkel 17 har truffet riktig i balanseringen av de ulike interessene som spiller inn. I Norge har vi allerede i formålsparagrafen til den nye åndsverksloven fått inn en konkret henvisning til ytringsfriheten. Likevel er det klart fra forarbeidene til åndsverksloven at det er opp til rettsutøveren ved den konkrete anvendelsen av reglene å se hen til ytringsfriheten og trekke opp grensen i den konkrete saken. Disse vurderingene vil neppe bli enklere når man skal se hen til veiledningen i DSM artikkel 17 og grunnlovens forbud mot forhåndssensur i Grl § 100.

Kulturdepartementet sendte i 2020 ut invitasjon til å komme med innspill til gjennomføringen av DSM-direktivet i Norge. Departementet mottok ca. 50 innspill innen fristen i mars 2021. Etter departementets plan skal det sendes ut høringsnotat i løpet av 2022.